RICORSO IN OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI
ex art. 617, comma 2° c.p.c.
Nella procedura esecutiva di pignoramento immobiliare R.G. n. XX promossa da: XXX S.p.A. con l’avv. XXXXXXX – -Creditore procedente
contro
la sig.ra XXXXXX, con l’avv. XXXXX XXXXXX
– Debitore esecutato
Nonché
-Banca XXXXXXXXXXX., rappresentata e difesa come in atti;
-Banca XXXXXXXXXXX., rappresentata e difesa come in atti;
– Interventori
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La sig.ra XXXXX nata a XXXX il XXXXXX ed ivi residente in Via XXXX, C.F. XXXXX, rappresentata e difesa in giudizio dall’avvocato XXXX (C.F. XXXX) fax XXX.XXX, Pec XXXXXX) ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. XXXX, sito in XXX (XX), XXXX giusta procura allegata alla comparsa di costituzione,
PREMESSO
– che a causa di temporanee difficoltà economiche la debitrice si era resa parzialmente inadempiente nei confronti del creditore procedente;
– che erano in corso trattative con il creditore per il soddisfacimento delle
sue legittime pretese;
– che in data 05.10.2015 ad istanza della XXXX S.p.A. veniva notificato alla sig.ra XXXX, ai sensi dell’art. 140 c.p.c. (e per mancato ritiro al decimo giorno presso l’ufficio postale), atto di precetto presso l’indirizzo di “XXXXX (XX)
XXXX”, col quale si intimava il pagamento entro il termine di 10 giorni della somma complessiva di € 56.503,86, con avvertenza che in mancanza si sarebbe proceduto ad esecuzione forzata;
– che in data 23.11.2015, sempre ad istanza della XXXX S.p.A., veniva notificato al suindicato indirizzo e sempre ai sensi dell’art. 140 c.p.c. (con mancato ritiro nei 10 giorni presso l’ufficio postale) l’atto di pignoramento immobiliare;
– che XXXX S.p.A. depositava in data 19.01.2016 istanza di vendita dell’immobile sottoposto a pignoramento;
– che la sig.ra XXXX, apprendeva genericamente dell’esistenza della procedura esecutiva immobiliare n. XXXXX da una telefonata del custode giudiziario, avvenuta in data 05/06/2016 alle ore 16:05, con la quale le si chiedeva di concordare un appuntamento per consentire l’accesso all’immobile pignorato da parte sua e del nominato CTU, dunque si recava prontamente presso lo studio dello scrivente legale che verificata immediatamente l’effettiva esistenza della procedura
provvedeva contestualmente a costituirsi in giudizio in data 16.05.2016 con
una generica comparsa di costituzione con relativa istanza di estrazione del
fascicolo al fine di verificare lo stato e la legittimità della procedura
sconosciuta alla debitrice esecutata.
Tanto premesso, la sig.ra XXXXX, costituitasi in giudizio in data 16.05.2016, ut supra rappresentata, difesa e domiciliata, si oppone alla predetta procedura esecutiva in quanto del tutto illegittima per i seguenti motivi:
A) Deposito tardivo dell’istanza di vendita e conseguente cessazione dell’efficacia del pignoramento ex art. 497 c.p.c.
L’istanza di vendita del 19.01.16 deve ritenersi tardiva essendo stata depositata ben oltre il termine di 45 giorni prescritto dall’art 497 c.p.c. dalla notifica dell’atto di pignoramento avvenuto il 23.11.2015. Ebbene il citato art. 497 c.p.c., statuisce che “il pignoramento perde efficacia quando dal suo compimento sono trascorsi quarantacinque giorni senza che sia stata richiesta l’assegnazione o la vendita”. Il termine dei 45 giorni è stato introdotto dall’art. 13, co. 1 lett. d) del D.L. 83/2015, convertito nella L. 132/2015, in sostituzione del vecchio termine dei 90 giorni. Tale
disposizione va ad applicarsi alle procedure instaurate dopo il 27.06.15, ragion per cui rientra anche quella de qua. La tardiva presentazione dell’istanza di vendita, dunque, come si evince dal dettato normativo dell’art. 497 c.p.c., determina l’inefficacia dell’atto di pignoramento e l’estinzione dell’intera procedura esecutiva ad esso collegata, come ribadito dalla Cassazione con una serie di pronunce, tra le quali spicca la sentenza 9624/2003, con la quale ha affermato che “il tardivo deposito dell’istanza di vendita nell’esecuzione immobiliare provoca l’estinzione del processo esecutivo ove il debitore lo eccepisca come prima difesa all’udienza in cui gli interessati sono stati convocati per essere sentiti sull’istanza”.
B) Nullità ed inesistenza della notifica dell’atto di precetto e dell’atto di pignoramento eseguita ex art. 140 c.p.c. ad un errato indirizzo
1. La notifica sia dell’atto di precetto che dell’atto di pignoramento è stata erroneamente eseguita in XXXXX (XX) via XXXX. Va preliminarmente chiarito che tale indirizzo non corrisponde alla residenza dell’esecutata. Infatti, così come risulta dal certificato di residenza del 19.5.2016 e dall’estratto dal registro informatico del Comune di XXX del 11.5.2016 allegati in atti, la sig.ra XXXXX, sin dalla data del 20.03.2015 risiede stabilmente nel comune di XXXX (XX), alla Via XXXXX n. XX (come risulterà altresì dal certificato di residenza storico che si è provveduto a richiedere e il cui rilascio necessita di un mese circa). Pertanto, tutte le notifiche eseguite dopo tale data al vecchio indirizzo, vanno ritenute nulle ed inesistenti e pertanto si rileva come anche la notifica effettuata ai sensi dell’art. 140 c.p.c. non debba ritenersi ammissibile, in quanto la medesima va utilizzata qualora ci si trovi di fronte ad una irreperibilità momentanea del destinatario, con conseguente nullità ove risulti eseguita in luogo diverso da quello della effettiva residenza, dimora o domicilio del destinatario dell’atto notificato (Cass. 20 settembre 2002 n. 13755). Non passa inosservata, dunque, la negligenza del creditore procedente, il quale, stante il mancato ritiro dell’atto di precetto, ben avrebbe potuto verificare il cambio di residenza della sig.ra XXXXX recandosi presso la casa comunale di XXXXX, ove gli avrebbero confermato che l’esecutata non risiedeva all’indirizzo indicato dal medesimo sin dal 20.03.2015. Tale indagine, invece, è stata correttamente espletata dal custode giudiziario, così come comunicato alla sig.ra XXXX con la telefonata del 04.05.16, il quale, stante la irreperibilità dell’esecutata presso l’immobile pignorato, si era recato presso il comune di Montagna in Valtellina ove gli veniva confermato il trasferimento di residenza, ed inoltre si era anche recato dai carabinieri, dai quali ha ottenuto il numero del cellulare aziendale ove è riuscito a contattarla. Da tale negligenza, ne è scaturito inevitabilmente che la sig.ra XXXXXXXX è venuta a conoscenza della procedura esecutiva solo grazie alla predetta telefonata del custode giudiziario. Risulta evidente, dunque, la negligenza in capo al notificante al fine dell’individuazione del luogo dove procedere alla notificazione, in quanto il soggetto istante deve effettuare le opportune ricerche con l’ordinaria diligenza e in linea di principio, in applicazione dell’art. 44 c.c., la notificazione va eseguita nel luogo di residenza risultante dai registri anagrafici. L’art. 140 c.p.c. postula dunque che i luoghi di residenza, dimora o domicilio del destinatario siano stati esattamente individuati e che l’atto non sia stato consegnato per impossibilità materiale, irreperibilità o incapacità o rifiuto delle persone indicate nell’art. 139 c.p.c. (Cass. 15 febbraio 1996 n. 1166). Inoltre, anche con la sentenza n. 15849 della Corte di Cassazione, sezione III, la notifica effettuata ex art. 140 cod. proc. civ. richiede che l’ufficiale notificatore indichi specificamente le ragioni di difficoltà materiale per cui non ha potuto procedere secondo le forme previste dall’art. 139 cod. proc. civ., descrivendo, in particolare, le infruttuose ricerche del destinatario nel luogo di residenza, dimora o di domicilio, con conseguente illegittimità della notifica ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. nel caso in cui il soggetto che promuove la notificazione non abbia usato l’ordinaria diligenza per individuare il luogo di residenza e manchi la prova che l’atto sia pervenuto al destinatario. Ancora, di recente la Suprema Corte con la sentenza n. 16370/2015 ha sancito che la notificazione eseguita ai sensi dell’art. 140 c.p.c. nel luogo di residenza del destinatario risultante dai registri anagrafici, è nulla soltanto nell’ipotesi in cui questi si sia trasferito altrove e il notificante ne abbia conosciuto, ovvero con l’ordinaria diligenza avrebbe potuto conoscerne l’effettiva residenza, dimora o domicilio, ove è tenuto ad effettuare la notifica stessa, in osservanza dell’art. 139 c.p.c.. Ebbene il cambio della residenza della sig.ra XXXXX non solo è avvenuto ben 7 mesi prima della notifica dell’atto di precetto, ma col mancato ritiro di questo, avrebbe comunque potuto accertarsi della nuova residenza dell’esecutata. Dalla incolpevole mancata conoscenza della procedura e del conseguente invito a visitare l’immobile (inviato anch’esso si presume al vecchio indirizzo) , deriva pure che non sussistono ragioni che giustificano le istanze di liberazione forzosa dell’immobile pignorato ricevute dal G.E. ed i relativi conseguenziali provvedimenti di liberazione e di sostituzione del custode giudiziario, provvedimenti contro cui si è depositata autonoma istanza di revoca e che sarebbero comunque travolti dall’estinzione della procedura esecutiva.
C) Interesse a proporre l’opposizione e tempestività della stessa.
Nel caso di specie la nullità della notifica dell’atto di precetto non può considerarsi sanata dal raggiungimento dello scopo, atteso che la sanatoria può intervenire solo qualora sia provato che l’opponente abbia avuto comunque conoscenza della avvenuta notifica del precetto prima della esecuzione del pignoramento, ovvero in tempo utile per adempiere spontaneamente evitando il pignoramento stesso e le relative spese. Nel caso di specie la sig.ra XXXXX, stante la nullità delle notifiche del precetto e del pignoramento, è venuta a conoscenza dell’atto di precetto soltanto dopo la presa visione del fascicolo dell’esecuzione avvenuta in data 16.5.2016 o al più con la telefonata del custode giudiziario del 04.05.16. Quindi il termine per proporre la presente opposizione può farsi decorrere al più presto dal 4.5.2016, non avendo prima la sig.ra XXXXX avuto alcuna conoscenza del precetto e del pignoramento per la nullità delle relative notifiche. (E per quanto riguarda il motivo sub A in base al combinato disposto degli artt. 497, 562 e 630 cpc “l’estinzione opera di diritto ed è dichiarata, anche d’ufficio, con ordinanza del giudice dell’esecuzione, non oltre la prima udienza successiva al verificarsi della stessa” e pertanto è assolutamente tempestivo quel motivo di opposizione da qualificarsi come autonoma istanza al G.E.). Invero la nullità, per i motivi già ampiamente illustrati della notificazione degli atti rende evidente ed incontrovertibile che la sig.ra XXXX ha incolpevolmente ignorato l’esistenza del precetto e dell’inizio della procedura esecutiva, e pertanto è stato posta nell’impossibilità di evitare il pignoramento stesso, non avendo ricevuto in tempo il precetto.
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Pertanto, la predetta nullità non può ritenersi sanata per il conseguimento dello scopo in quanto nel caso di specie la sig.ra XXXX è stato privata della possibilità di adempiere spontaneamente evitando il pignoramento, avendo avuto conoscenza del precetto a pignoramento già eseguito ed a procedura esecutiva in corso. Come affermato dalla costante ed uniforme giurisprudenza della Suprema Corte “La nullità della notificazione dell’atto di precetto non è sanata per raggiungimento dello scopo, ai sensi dell’art. 156, comma terzo, c.p.c., quando la parte proponga opposizione avverso l’atto di pignoramento, lamentando di non avere avuto conoscenza della notificazione dell’atto di precetto, come accaduto nella specie. In tale situazione processuale, la nullità della notificazione ove effettivamente riscontrata- è tale da avere impedito il raggiungimento dello scopo tipico del precetto, che, quale atto propedeutico all’azione esecutiva, va portato a conoscenza del destinatario necessariamente prima dell’inizio dell’esecuzione.” (Cass., civ. sez. III, del 29 maggio 2015, n. 11176; in senso conforme Cass. n. 14209/2014; Cass. n. 13038/ 2013; Cass. n. 23894/20112), ed a tal fine la presente vale anche come richiesta di remissione in termini ai sensi dell’art. 153 cpc.
D) Periculum in mora
Stante la nullità della notifica dell’atto di precetto, oltre che dell’atto di
pignoramento e non avendo depositato l’istanza di vendita nei 45 giorni
dalla notifica del pignoramento, l’intera procedura esecutiva è viziata ed
inefficace, ragion per cui sussistono nel caso de quo i gravi motivi che
giustificano la sospensione dell’esecuzione anche in relazione all’ordine di
liberazione dell’immobile pronunciato, che costringendo l’esecutata ad un
oneroso (sia dal punto di vista economico che fisico) trasloco da un
immobile che, pur non costituendo la sua principale abitazione, rappresenta
un punto d’appoggio essenziale per la sua famiglia, per una procedura
destinata alla estinzione (il che richiederà un nuovo altrettanto oneroso
trasloco per rientrare nell’immobile).
Tanto premesso, la sig.ra XXXXX, ut supra domiciliata, rappresentata e difesa
Ricorre
alla S.V. Ill.ma, affinché, previa sospensione dell’esecuzione inaudita altera
parte, e fissazione dell’udienza di comparazione delle parti, Voglia, previa
declaratoria di ammissibilità della presente opposizione, accogliere le
seguenti
Conclusioni
1. Accertare la tardività della proposizione dell’istanza di vendita ex art. 497
c.p.c. e per l’effetto accertare e dichiarare l’inefficacia dell’atto di pignoramento con conseguente estinzione dell’intera procedura esecutiva de qua;
2. Accertare e dichiarare la nullità della notificazione del precetto e
dell’atto di pignoramento e per l’effetto dichiarare l’estinzione della
procedura esecutiva recante R.G. n. XXXX;
3. Sospendere l’esecuzione e dichiarare la nullità dell’intera procedura
esecutiva con consequenziale adozione di tutti i provvedimenti di legge.
4. In via del tutto subordinata revocare l’ordine di liberazione dell’immobile
consentendo all’esecutata di rientrare nella immediata disponibilità dello
stesso;
Con vittoria di spese e competenze di causa, oltre spese generali, IVA e
CPA con attribuzione al sottoscritto procuratore antistatario.
Si offrono in comunicazione i seguenti documenti:
1. Certificato di residenza del 19.05.16 della sig.ra XXXX
2. Estratto dal registro informatico del Comune di XXXX dell’11.05.16
Con riserva di depositare certificato di residenza storico
Ai fini della normativa sul contributo unificato si dichiara che la presente
controversia, esente nella fase cautelare, rientra tra quelli a contributo fisso
pari ad euro 168,00
Salvo ogni altro diritto.
Luogo e data
Avv.
– / 5
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